武汉律师在线咨询：http://www.fabang.com/wuhan/ 【条文】 第2十3条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，1方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照民法典第1千零7十9条第3款第5项的规定处理。 【条文主旨】 本条是关于夫妻双方因生育权问题发生纠纷如何处理问题的规定。 【条文理解】 1、本条规定的历史沿革 本条承自《婚姻法司法解释（3）》第9条的规定，文字上将援引法律规定由原来的《婚姻法》第32条第3款第5项，相应调整为《民法典》第1079条第3款第5项，较之《婚姻法司法解释（3）》第9条的规定，并未进行实质性修改。 2、本条规定的背景和依据 （1）制定本条的背景 随着经济社会的发展，职场竞争压力的增大、价值观的多元化以及对婚姻前途缺乏充分信心等原因，有些女性不愿生育，未经丈夫同意擅自中止妊娠，双方因此发生纠纷。审判实践中出现了不少生育权纠纷，男方往往在提出离婚的同时请求损害赔偿。 与纷繁复杂的生育权纠纷的司法实践相对应的是法律和法学理论研究的相对滞后。《宪法》第49条第2款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”2002年9月1日起实施、2015年修正的《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”立法虽然确立了公民不分性别均享有生育权，对夫妻之间因生育利益发生冲突时，哪1方享有生育决定权，在理论界与实务界均存在很大争议。妻子擅自堕胎，丈夫以生育权被侵犯为由诉至法院要求赔偿的案件屡见不鲜。理论界对此问题的争议也很大。 （2）国外相关立法例 从国外的规定看，英国、澳大利亚、加拿大的有关法律和判例都明确规定，丈夫没有阻止妻子堕胎的权利。 1967年《英国堕胎法》没有赋予丈夫就堕胎被咨询的权利，意味着他没有权利阻止妻子堕胎。1978年，在英国的佩顿（Paton）案中，贝克法官说：“1967年堕胎法没有给丈夫提供在中止妊娠问题上得到咨询的权利……因此，我认为，丈夫无论在普通法上还是在衡平法上均没有阻止妻子取得堕胎或阻止医生实施堕胎之可实施的权利。” 1980年，欧盟人权委员会指出：在妻子希望堕胎的情形下，依《欧盟人权公约》第8条第1款解释尊重丈夫、将为人父者的私人生活和家庭生活这1权利时，必须首先考虑尊重孕妇的私人生活的权利。 在澳大利亚，1983年凯诉特案件中，昆士兰州法院的威廉斯法官同意丈夫无权阻止妻子堕胎的观点。20世纪90年代，在加拿大特里布雷诉戴格勒案件中，终审法院的裁决同样不利于丈夫。在该案初审中，男方从法庭获得了阻止女友堕胎的禁制令。但是，加拿大最高法院认为根据《魁北克人权和自由宪章》，胎儿不属于“人”的概念，因此不享有“生存权”，从而否定了初审法院的裁决。 美国联邦最高法院在答复州法律是否可以规定妻子进行人工流产必须征得丈夫的同意问题时，明确持否定立场。1976年，美国联邦最高法院在丹佛斯案中基于以下理由作出妻子堕胎无须征得丈夫同意的判例：“在国家自身无权禁止妻子中止妊娠的情况下，国家在宪法上无法授权丈夫禁止妻子堕胎”；“很难相信，赋予丈夫1项可基于任何理由或无缘无故地否决妻子堕胎决定的权利，会实现增进夫妻亲密、信任和巩固婚姻关系、婚姻制度的目标。因此，即使国家可以授权丈夫，也不会授予”；“很明显，在夫妻对堕胎有不同意见时，获胜的只能有1方。鉴于女方在身体上携带胎儿、更直接和更快地受到怀孕的影响，因此天平向她倾斜。” 综上可见，国外相关立法例也基本均承认妻子有自主中止妊娠的权利。 （3）本条规定采纳的观点 我们认为，夫妻双方均享有生育权，但男方不得以生育权受侵害为由提起损害赔偿之诉。主要理由是，妻子为妊娠、分娩较丈夫承担了更多生理风险及心理压力，其为抚育子女成长通常也会付出较丈夫更大的牺牲。因此，生育对女性利益的影响大于男性，罔顾女性意愿而强制其生育早已为现代文明所不齿。相反，为了顾全女性利益，法律才将生育权内涵扩张至不生育的自由。与生育自由相比，不生育自由更应具有绝对性，夫妻任何1方都可以不经对方同意而行使不生育权，且在法律无明确的禁止时，也可以在作出同意生育的意思表示后撤回该意思。若非如此，不生育自由将难以真正贯彻。即便认为夫妻双方的生育利益完全平等，毕竟行使生育权是改变现状的权利，且需要得到配偶的协助，而不生育权是维持或恢复现状的权利，无需配偶履行义务，与前者相比，后者实现权利的成本和对生活现状的影响都要小得多。还应看到，国民普遍存在着子女是爱情产物的心理，是否生育往往受夫妻情感所左右，1方的不生育除偶为观念支配下的决定外，多由夫妻感情淡漠甚至破裂而引起，没有了感情的生育只会增加夫妻双方乃至即将出生的子女的痛苦及不便。所以，当夫妻双方无法就生育达成1致意见时，支持不生育1方的决定也更符合双方的将来利益。 在女方怀孕的情况下，女方有优先于男方的生育决定权，还基于以下考虑：生育行为需要具备1定的生理、健康条件并存在生育风险，生育任务主要由女方承担，女性承担了更多的生理风险及心理压力，甚至从更广维度观察，女性还要为生育行为付出包括但不限于入职、升迁、事业发展等方面的代价。所以，当夫妻生育权发生冲突时，侧重于女方权益的特殊保护，是司法公正的要求，符合立法本意，从更深远的层面看，也符合国家和社会的长远利益。值得借鉴的是，即便在制定有反堕胎法的美国，其最高法院的法官们也通过1系列的判例确认了妇女的堕胎权，否定了丈夫对妻子流产的同意权，明确指出，在父亲的利益与母亲的私权冲突时，法院倾向于保护后者。 生育权是法律明确规定的1项公民基本权利，夫妻双方各自享有生育权，只有夫妻双方协商1致，共同行使这1权利，生育权才能得以实现。《妇女权益保障法》赋予已婚妇女不生育的自由，是为了强调妇女在生育问题上享有的独立权利，不受丈夫意志的左右。如果妻子不愿意生育，丈夫不得以其享有生育权为由强迫妻子生育。妻子未经丈夫同意擅自中止妊娠，虽可能对夫妻感情造成伤害，甚至危及婚姻关系的稳定，但丈夫并不能以本人享有的生育权来对抗妻子享有的生育决定权，故妻子单方中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯。 从另1个角度来讲，夫妻双方如果因为生育问题发生冲突导致感情破裂，在调解无效时，可以按照《民法典》第1079条第3款第5项规定的“其他导致夫妻感情破裂的情形”处理，判决准予双方离婚。 3、本条规定的理解与适用 （1）本条规定的“中止妊娠” 婚姻家庭法中，“妊娠”的外延包括多种情况（即人类辅助生殖和自然生殖适用相同的法律）。同时，供精人工授精“所生子女应视为夫妻双方的婚生子女”。以此类推，赠卵体外受精（胚胎移植）所生子女也应视为夫妻双方的婚生子女。所有的子女既然在出生之后取得相同的法律地位，在出生之前就应该得到同等对待。中止妊娠是指胚胎或胎儿遭到“毁灭”。它是指胚胎或胎儿被扼杀并被孕妇身体自然吸收（对“早期的胚胎”而言）或排出体外。扼杀的方式主要是“药物流产”和“手术流产”。 （2）生育权的理解 “多子多福”是中国的传统观念，生育权纠纷是近些年才开始出现的，只有对生育权的概念、权能、权利主体、权利性质等进行深入分析，才能准确理解为何夫妻双方均享有生育权，而只有女方享有生育决定权。 1.生育权的概念。生育权，是指自然人拥有的依法决定是否生育子女以及如何生育子女的1种资格或自由，包括生育的自由、不生育的自由和选择生育方式的自由。生育权这1概念，最早出现于19世纪后期，伴随着西方女权主义运动而被提出。由于当时妇女的地位明显低于男性，因此，生育权也就作为妇女的1种特殊权利（“自愿成为母亲的权利”）而成为妇女解放的标志。 随着社会的发展，到了20世纪70年代以后，生育权越来越多地出现在国际条约中，1974年8月联合国在布加勒斯特召开的世界人口会议通过了《世界人口行动计划》，其中对生育权作了经典的定义：“所有夫妇和个人都有自由和负责任地决定生育孩子数量和生育间隔并为此而获得信息、教育与手段的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利时有责任考虑他们现有子女和将来子女的需要以及他们对社会的责任。”依照这1定义，生育权是所有适宜生育的公民应当享有的1项基本权利。继而在1994的《国际人口与发展大会行动纲领》中也将生育权作为基本人权进行了肯定。生育权系西来之词，由1979年《消除对妇女1切形式歧视公约》首次规定，该公约第16条规定：“男性、女性有相同的权利，自由负责地决定其子女人数和生育间隔，并有机会获得他们能够行使这种权利的知识、教育和方法。” 2.生育权的概念。1般认为，生育权主要包括以下权能： （1）生育知情权。生育知情权，是指生育主体对与自身生育相关的信息所具有的了解权利。生育知情权的义务主体为生育关系伙伴、医疗卫生机构及政府相关部门。生育关系伙伴如夫妻，互为权利主体和义务主体。当然，公民的生育知情权也要受到必要的限制，为防止性别选择性人工流产给社会发展带来严重的问题，除医学需要外，怀孕期间生育权主体无权知道胎儿的性别。 （2）生育方式选择权。生育方式选择权，是指生育主体依法自由选择生育方式的权利。具体说来就是，生育主体有权根据自身的情况选择传统的自然生育方式或现代人工生殖技术方式（不包括克隆技术）生育子女，在分娩时可以选择自然生产或剖腹生产。 （3）生育请求权。生育请求权，是指夫妻双方有相互请求对方配合自己进行生育的权利。 （4）生育决定权。生育决定权，是指生育主体自主决定是否生育和生育子女的时间、数量、间隔的权利。它是整个生育权的核心内容，最能体现生育权的本质。生育决定权包括生育的自由和不生育的自由。生育的自由即生育权主体依法享有生育的权利，不受其他任何人的干预。但生育权主体行使该项权利应受到1个国家人口政策的制约，应当符合人类安全的要求，以及子女生存和发展的需要。但人的生命权高于生育权，对于违反计划生育法律、法规出生的子女，其生命权、生存权、发展权要受到同等保护，社会不能歧视，在接受教育、劳动就业等方面不能有不平等的待遇。不生育的自由即生育权主体有权决定不生育孩子，任何人不得非法干预。不生育的自由是通过避孕、堕胎、绝育来实现的。 （5）生育调节权。生育调节权，是指夫妻有权根据个人或夫妻的生理特点选择避孕节育的措施。在生育调节的技术措施中，最常见的是避孕、中止妊娠（堕胎）和绝育。 （6）生育隐私权。生育隐私权，是指生育主体在生育方面的隐私权。生育涉及个人或夫妇许多私人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域，其有关信息他人无权知晓。 （7）生育健康权。生育健康权，是指公民有保持自己的生殖器官完整和生育能力健康发展和延续的权利。任何人不得非法侵害公民的生殖健康。医疗机构在实施人流、绝育等手术中如造成公民生殖健康的损害，应承担侵权责任。 （8）生育保障权。生育保障权，是指夫妻在进行生育的过程中，有获得国家提供保障的权利。包括孕产期和哺乳期不被解雇权、产期休假权、劳动时间哺乳权和特殊劳动保护的权利；享受生育社会保险的权利；孕产期和哺乳期对男方离婚诉权的限制以及同等条件下，丧失生育能力1方的优先抚养子女的权利等。 3.生育权的权利主体。对于生育权在婚姻关系内部是妻子的权利还是丈夫的权利，1直存在争论。对该问题，综合起来主要有3种观点：第1种观点认为，生育权是妇女的权利，其主要是基于《妇女权益保障法》和《中国人权事业发展报告》。《妇女权益保障法》第51条规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”我们认为，不能基于这样的规定就判定生育权是妇女的权利，因为妇女在我国相对于男子来说是弱势群体，所以《妇女权益保障法》是从妇女权益保障角度提出的对妇女权利的保护，而《中国人权事业发展报告》也是从人权的角度指出了弱势群体妇女的生育权。基于这两种目的，不必规定男性的生育权，而不是说男性的生育权不受保护。第2种观点认为，在婚姻关系内部，尽管女性和男性都有生育权，但由于女性生理的特点，生育主要是通过女性来实现，生育或不生育的决定权在于女性，尽管男性也有生育权，但男性的生育权形同虚设。我们认为，这种观点不符合我国民事法律中公民享有平等的权利的基本精神，它其实是夸大了女性的生育权而削弱了男性的生育权，把男女生育权放在了不平等的位置。第3种观点认为，在婚姻关系内部男女拥有平等的生育权。我们赞同这1观点，作为婚姻关系内部的生育权，应是夫妻双方享有的1项基本民事权利，所以其应受我国相关民事法律法规的调整。《民法典》第1055条规定：“夫妻在婚姻家庭中地位平等。”所以，夫妻双方在家庭生活中享有的生育权应是平等的。这种平等的生育权从民事权利的性质上来说，应属于人身权的范畴。作为权利之外的其他主体都具有不作为的义务，但是作为权利主体的双方来说，由于1方的权利的行使需要另1方的协作，在双方就生育权问题具有共同的意向时，双方的生育权能够得到很好的实现，但在夫妻双方就生育权问题不能达成1致意见时，可能会发生自身权利与另1方权利的冲突，如妻子1方要求生育而丈夫不愿生育或妻子不愿生育而丈夫要求生育。谁对生育问题有最终的决定权，是争论较多的1个问题。有的学者认为，生育权应是夫妻双方的共同共有权，所以在1方处分该权利时，应征得另1方的同意，否则就是侵犯他人权利的行为。这种观点有待商榷。因为我国法律中对共同共有只是规定财产权的共同共有，而没有规定共同共有权是否适用于人身权，如果我们认为生育权可以为夫妻双方共同共有，也就是把生育权当作了财产权，这与生育权的人身性质是不符的。 另1个争议较大的问题是，无配偶者是否也享有生育权。我们认为，无配偶者也享有生育权。生育权是1切自然人与生俱来的权利，即使法律不加以确认，人们事实上也享有这种权利。我国传统的伦理道德和生活方式要求人们把生育和婚姻联系在1起，婚姻是生育的前提。而现代文明的不断发展尤其是不通过男女两性自然结合而产生后代的现代医疗技术手段，使得这种传统的伦理道德、家庭观念备受挑战和冲击。人们开始选择多样的生活方式，越来越多的人认为婚姻并非唯1的选择，但人们不选择婚姻生活并不表示他们不想生育。单身、未婚同居生子现象越来越多，与此相对应，生育必须以婚姻为前提的观念随着生活方式的转变也必然无法为人们所普遍认同。确实，婚姻的存在是生育权得以实现的方式，但并不是唯1的方式。因为生育是1种天赋的权利，它并不因为婚姻的存在与否就发生变化，并不必然以婚姻关系为前提，生育方式选择权是生育权的1项重要权能。传统的观念实际上剥夺了那些无配偶者延续后代的正当权利，而剥夺这些人的生育权就等于是漠视人的自由选择。传统的法律必须相应作出合理的调整以适应这种变化，即应当承认无配偶者也可以行使生育权。社会发展到今天，我们必须承认，缔结了婚姻并不意味着必须履行生儿育女的义务；同样，不婚、非婚者担当父亲、母亲的权利或资格不应当被法律剥夺。限于在现代法律制度中，不仅仅夫妻之间或者处于生育期的男女之间才能享有生育权，其实任何人都享有，只是不同年龄段的自然人所享有生育权的表现形式不同而已。因此，生育权作为1切自然人应当享有的人格权，是通过婚姻来实现，还是通过非婚性行为或现代科学技术来实现，完全是1个人的自主选择权，法律都应当保障。 4.生育权的权利性质。关于生育权的权利性质，学界主要有3种观点，即“人格权说”“身份权说”和“折中说”。认为生育权是身份权的学者认为，生育权属于夫妻身份权范畴，只能基于妻子或者丈夫的特定身份而产生，基于婚姻关系的存在而为夫妻2人共同享有。“身份权说”将婚姻关系和夫妻身份作为生育权的基础，显然否定了那些无配偶者或者丧失配偶的人繁衍后代的权利。“折中说”的观点认为，生育权既是人格权又是身份权，并举出姓名权进行类比。姓名权是1种人格权。那么，婚姻家庭法规定夫妻姓名权问题是否意味着姓名权在夫妻关系中变成了身份权？实则不然。当代各国婚姻家庭法对姓名权的规定，只是基于夫妻身份关系对姓名权的行使给予1定的限制，最终的决定权仍然属于个人。可以认为姓名权在这里具有了1定的身份法上的意义，仅此而已。同样的，夫妻个人的生育权也会因婚姻关系的确立而受到1定的限制，但最终的决定权仍然属于个人。生育权的人格权属性并没有因为婚姻而改变，只是在夫妻关系领域具有了身份法上的意义。 我们认为，生育权是1种人格权而非身份权。首先，生育权是民事主体固有的权利。人格权的固有性从实质上讲是指人格权是体现人本性的权利，按照自然法学派的观点，人格权是人们基于自然法则、人类理性和道德而具有的体现人类本性的权利。生育行为既是人作为高等动物生物机能的表现，又是个人生命延续和家族存续的前提，是1种同时具有自然属性和社会属性的天赋人权。由于身份权的特征之1在于不是民事主体固有的，而是通过1定的行为或事实取得或消灭，因此与生育权的固有性相悖。 其次，作为生育权客体的生育利益是人格利益而非身份利益。人格利益是指人的人身和行为自由、安全和精神自由等利益；身份利益是指权利主体基于1定身份所取得的利益，如配偶之间的相互忠诚与陪伴，父母对子女的保护和教育等。生育权所针对的生育利益体现的是人的行为自由，人可以自由地决定生育这1与自己的生活方式、未来发展等密切相关的重大事项。因此，生育利益从本质上讲是人的生育意志自由，属于人格利益中的自由的范畴，而非基于夫妻身份所产生的身份利益。 最后，生育权是维护主体独立人格所必备的权利。“生育权所体现的生育意志自由是主体精神存在形式的重要组成部分，并间接地对主体物质存在形式的维护与延续起着重要作用。”生育权涉及人对自己私生活最隐秘的，但又与个人人身自由与精神自由、生活方式和未来发展最密不可分的重大事项的自主权。因此，其对维护主体的独立性及培养主体独立的人格意识有着非常重大的意义。 生育权虽为人格权，但与同属于人格权的其他民事权利相比，还具有1定独特性： 1是具有义务性。尽管所有民事权利都会受到1定程度的限制（比如禁止权利滥用、公序良俗、诚信等原则限制），都会承担某种义务。但是，生育作为人类世代延续的必要手段，是个体对人类和社会的义务。生育还关系相对方异性主体的许多权利；关系下1代人的诸多权利；关系婚姻家庭领域乃至国家社会的和谐与秩序、民族的伦理道德秩序。因此，与其他民事人格权如生命健康权、姓名权、隐私权等相比较，生育权的行使，必然要承担更多义务。